Comment mener une évaluation précontentieuse pour déterminer si une action en justice est rentable (ROI positif)

Pour un propriétaire d’entreprise qui a été lésé, l’impulsion de poursuivre est puissante. Cela semble être une étape nécessaire pour corriger une injustice, un moyen de demander des comptes à une autre partie. Cette réponse émotionnelle, bien que compréhensible, est la plus grande menace à la prise d’une décision commerciale judicieuse. Le système juridique n’est pas une plateforme de revendication ; c’est un mécanisme coûteux et inefficace pour résoudre les litiges commerciaux. Aborder le litige comme une croisade morale mène presque toujours à un rendement sur investissement négatif, quel que soit le résultat.

Le conseil standard de « parler à un avocat » ou de « rassembler vos preuves » est insuffisant. Il contourne le préalable critique : une analyse de rentabilité interne et dépassionnée. La vraie question n’est pas « Puis-je gagner ? » mais « Si j’investis X dollars et Y heures sur Z années, quel est le rendement financier probable, ajusté au risque et recouvrable ? » Cela nécessite un virage stratégique, considérant le litige comme un projet d’allocation de capital à haut risque. Vous devez devenir votre propre investisseur le plus cynique, en testant le projet avant d’engager un seul dollar dans un exposé de la demande.

Cette évaluation consiste à identifier les nombreux points de défaillance qui existent en dehors du fond de votre dossier. Il s’agit de quantifier les risques qui sont souvent écartés dans le feu de l’action. En adoptant ce cadre, vous transformez la décision d’une réaction émotionnelle en une stratégie calculée. L’analyse se concentrera sur le recouvrement, les preuves, les délais et les pièges procéduraux qui peuvent rendre sans valeur même la réclamation la plus juste. Voici votre liste de vérification avant le décollage pour déterminer si la poursuite peut même décoller, et encore moins atteindre une destination rentable.

Ce guide fournit un cadre structuré pour mener cette évaluation interne. En examinant chaque étape critique, vous pouvez évaluer objectivement la viabilité de votre réclamation potentielle et prendre une décision basée sur la logique commerciale, et non sur l’émotion. Les sections suivantes décomposent les points de contrôle essentiels de votre analyse pré-litige.

Pourquoi vous devez vérifier les actifs du défendeur avant de déposer un exposé de la demande

La question la plus importante dans toute évaluation pré-litige n’a rien à voir avec le bien-fondé de votre dossier. Elle est, simplement : « Si je gagne, puis-je recouvrer les sommes ? » Poursuivre une réclamation contre un individu ou une entreprise sans actifs discernables est la définition même d’un mauvais investissement. Cela garantit une « victoire sur papier » — un jugement de tribunal légalement valide mais pratiquement sans valeur, vous laissant avec une facture juridique importante et aucun recouvrement. Avant toute autre étape, une recherche préliminaire d’actifs est non négociable.

Il ne s’agit pas d’embaucher des enquêteurs privés coûteux. Une quantité surprenante d’informations peut être découverte via les registres publics au Canada. Les recherches dans le cadre de la Loi sur les sûretés mobilières (LSM/PPSA) dans les provinces concernées peuvent révéler des privilèges sur l’équipement, les stocks et les comptes clients. Les recherches aux registres fonciers montrent la propriété immobilière et, surtout, les hypothèques et autres charges enregistrées. Si une propriété est hypothéquée à 125 % de sa valeur, elle ne constitue pas un actif viable pour le recouvrement. Les recherches dans les registres de faillite et de tribunaux peuvent révéler si le défendeur est déjà insolvable ou fait face à d’autres jugements.

Pour bien contextualiser ce risque financier, il est essentiel de revoir le principe fondamental du recouvrement avant tout le reste.

Le test de la « preuve irréfutable » : avez-vous les documents pour prouver vos allégations ?

Une fois que vous avez établi une voie plausible vers le recouvrement, l’accent se déplace sur la preuve. Dans les litiges commerciaux, celle-ci provient rarement d’un seul document « irréfutable ». Plus souvent, un dossier réussi se construit en tissant un récit à partir d’une collection de courriels, de contrats, de factures, de procès-verbaux de réunions et de communications numériques. La tâche critique est d’évaluer objectivement si les documents que vous possédez sont suffisants pour répondre à la norme de la prépondérance des probabilités requise devant les tribunaux civils canadiens. Cela signifie prouver qu’il est plus probable que non que votre version des faits soit la bonne.

Cette évaluation doit être brutalement honnête. Vos courriels contredisent-ils clairement les affirmations du défendeur ? Le langage du contrat soutient-il sans ambiguïté votre interprétation ? Existe-t-il des messages texte ou des notes internes qui établissent une chronologie des événements en votre faveur ? Il est tout aussi important de considérer ce que vous *n’avez pas*. Les lacunes de votre documentation seront exploitées. Dans le cadre juridique canadien, les tribunaux peuvent accepter une histoire convaincante construite à partir de multiples éléments de preuve numérique circonstancielle, mais l’absence de toute preuve concrète est fatale.

Une ordonnance de préservation de la preuve (litigation hold) doit être mise en œuvre dès qu’une poursuite est raisonnablement envisagée. Le fait de ne pas préserver les documents pertinents, y compris les fichiers numériques, peut entraîner des sanctions sévères de la part des tribunaux canadiens, notamment des présomptions défavorables (où le tribunal suppose que la preuve détruite vous était défavorable) et des pénalités de frais élevées. De plus, l’utilisation stratégique de la technologie est essentielle ; l’évaluation précoce du dossier à l’aide d’outils de preuve électronique (e-discovery) peut réduire les coûts de litige jusqu’à 90 % en concentrant les efforts sur les 10 % de documents les plus critiques. L’authenticité est également primordiale ; en vertu de la Loi sur la preuve au Canada, vous devez être en mesure de démontrer une chaîne de possession claire pour prouver que la preuve numérique n’a pas été altérée.

Avant de poursuivre, il est crucial de confirmer que vous disposez d’une base solide en examinant la preuve documentaire soutenant votre réclamation.

Le « principe de la découvrabilité » : est-il trop tard pour poursuivre pour un défaut découvert des années plus tard ?

Au Canada, votre droit de poursuivre n’est pas infini. Chaque province possède une Loi sur la prescription qui fixe un délai pour déposer une réclamation. Manquer ce délai constitue un obstacle absolu à votre poursuite, quel que soit son bien-fondé. Pour la plupart des litiges commerciaux dans les provinces de common law, le délai de prescription de base est de deux ans. Cependant, la question cruciale est : quand ce compte à rebours de deux ans commence-t-il ? Cela est régi par le « principe de la découvrabilité ».

Le chronomètre commence généralement non pas au moment où l’acte fautif s’est produit, mais au moment où la réclamation a été « découverte » ou, ce qui est important, *aurait dû être découverte* par une personne exerçant une diligence raisonnable. Cela signifie que vous connaissiez, ou auriez dû connaître, les faits essentiels de votre réclamation : qu’un préjudice ou une perte a eu lieu, qu’il a été causé par l’acte ou l’omission du défendeur et qu’une procédure judiciaire serait un recours approprié. Comme la Cour suprême du Canada l’a clarifié dans Grant Thornton LLP c. Nouveau-Brunswick, cela ne nécessite pas une connaissance parfaite, mais une compréhension des faits matériels qui forment la base de la réclamation.

La découvrabilité n’est pas une cible mouvante – le demandeur doit connaître les faits matériels, pas chaque détail.

– Cour suprême du Canada, Grant Thornton LLP c. Nouveau-Brunswick, 2021 CSC 31

En plus du délai de prescription de base, la plupart des provinces ont un délai de prescription « ultime » (souvent 10 ou 15 ans) qui éteint une réclamation quel que soit le moment où elle a été découverte. Les spécificités varient selon la province, ce qui rend une analyse détaillée essentielle, en particulier dans les cas impliquant des vices cachés qui ne deviennent apparents que des années plus tard. Le Code civil du Québec fonctionne selon un cadre différent, mais le principe d’une action rapide demeure.

Le tableau suivant présente les délais de prescription généraux dans les principales provinces. C’est un point de donnée critique dans votre calcul de ROI, car un délai manqué entraîne une perte de 100 %.

Pour vous assurer que votre réclamation n’est pas prescrite dès le départ, prenez un moment pour confirmer la rapidité de votre action selon le principe de la découvrabilité.

Poursuites-baillons (SLAPP) : comment identifier si votre poursuite sera rejetée comme une tentative de musellement ?

L’un des risques procéduraux les plus importants dans le litige canadien moderne est de voir votre réclamation légitime qualifiée de poursuite stratégique contre la mobilisation publique (SLAPP ou poursuite-baillon). La législation anti-SLAPP, présente dans des provinces comme l’Ontario, la Colombie-Britannique et le Québec, est conçue pour protéger la liberté d’expression sur des questions d’intérêt public. Si votre poursuite vise une expression (comme un avis en ligne négatif, un article de presse critique ou un commentaire public), vous pourriez faire face à une requête précoce et coûteuse visant à rejeter votre dossier comme une tentative de « musellement ».

Cela représente un déclencheur de ROI négatif majeur. Une motion anti-SLAPP vous oblige à prouver deux choses dès le départ : que votre réclamation a un mérite substantiel et que le préjudice que vous avez probablement subi l’emporte sur l’intérêt public à protéger l’expression du défendeur. Il s’agit d’un test de renversement de la charge de la preuve qui peut faire dérailler tout votre dossier avant même d’arriver à l’étape de la communication préalable. Perdre cette motion signifie souvent que votre poursuite est rejetée et que vous êtes condamné à payer les frais juridiques du défendeur sur une base d’indemnisation intégrale.

Le risque financier est substantiel. Une analyse des litiges anti-SLAPP de 2023 au Canada a révélé que même lorsque les défendeurs échouent dans leur motion (ce qui arrive environ 43 % du temps), ils ont déjà dépensé en moyenne 100 000 $ en frais juridiques. Pour un demandeur, se défendre contre une telle motion ajoute une couche de coûts importants et irrécupérables et retarde les procédures de fond de plusieurs mois, voire de plusieurs années. Par conséquent, vous devez évaluer honnêtement si votre réclamation pourrait être perçue comme une tentative de réduire au silence la critique plutôt que de demander réparation pour une perte économique quantifiable.

Les principaux signaux d’alarme indiquant que votre poursuite pourrait être vulnérable à une motion anti-SLAPP incluent la demande de dommages-intérêts disproportionnés pour atteinte à la réputation sans preuve spécifique de perte de revenus, le ciblage d’un journaliste ou d’un activiste aux ressources limitées, ou le fait d’avoir pour objectif principal de faire cesser la critique plutôt que de recouvrer une dette ou de réparer un manquement contractuel.

Il est crucial d’évaluer honnêtement si votre action proposée pourrait être perçue comme une tentative de musellement en examinant les caractéristiques définissant une poursuite-baillon.

Pourquoi envoyer une mise en demeure trop tôt peut donner l’avantage au défendeur ?

La sagesse conventionnelle suggère que l’envoi d’une mise en demeure formelle est la première étape logique. Cependant, d’un point de vue stratégique, cela peut être une erreur critique. Une lettre de mise en demeure prématurée peut armer le défendeur d’informations et d’options stratégiques qu’il n’aurait pas autrement. Elle signale vos intentions, révèle la base de votre réclamation et lui donne le temps de préparer une défense, de déplacer des actifs ou même de lancer une attaque judiciaire préventive.

Ce concept d’abstention stratégique — la décision calculée de retarder l’action — est un outil puissant. L’envoi d’une mise en demeure déclenche effectivement un compte à rebours, mais c’est un compte à rebours qui peut jouer davantage en faveur du défendeur qu’en la vôtre. L’un des risques les plus importants est de déclencher le « forum shopping », où le défendeur utilise votre lettre pour initier sa propre action en justice dans une juridiction qui lui est plus favorable.

De plus, une mise en demeure formelle peut avoir des implications importantes en matière d’assurance, un point souvent négligé par les propriétaires d’entreprise.

Une mise en demeure formelle déclenche l’obligation de défense de l’assurance responsabilité du défendeur, faisant immédiatement entrer en jeu des avocats spécialisés en défense d’assurance. Ce qui aurait pu être une négociation commerciale simple devient un litige complexe impliquant plusieurs parties, l’assureur contrôlant la stratégie de défense et l’autorité de règlement.

– Omni Bridgeway, Paysage juridique au Canada

Au lieu d’une négociation directe avec l’autre propriétaire d’entreprise, vous faites maintenant face à des avocats expérimentés payés par un grand assureur dont tout le modèle d’affaires est basé sur la minimisation des paiements. Cela modifie radicalement la dynamique de pouvoir et l’analyse coûts-avantages de votre réclamation.

Comprendre les conséquences imprévues de cette première étape courante est essentiel, alors considérez attentivement .

Pourquoi 95 % des litiges commerciaux se règlent-ils avant d’arriver au procès ?

L’image d’un procès dramatique en salle d’audience est largement une fiction pour les litiges commerciaux. La grande majorité des poursuites commerciales au Canada n’atteignent jamais un verdict final d’un juge. Elles sont résolues par un règlement. Ce n’est pas un signe de faiblesse ; c’est une réponse rationnelle à un système conçu pour l’encourager. Tant l’escalade des coûts du litige que les règles de procédure elles-mêmes créent de puissantes incitations pour les parties à trouver une résolution en dehors de la salle d’audience. Les données de Statistique Canada pour l’exercice 2021/22 montrent que sur 765 967 affaires civiles actives, 389 446 ont fait l’objet d’événements de disposition, dont la majeure partie représente des règlements, des retraits et d’autres résolutions préalables au procès.

Comprendre cette réalité est central pour votre calcul de ROI. L’objectif du litige n’est pas de « gagner au procès » mais de tirer parti du processus judiciaire pour obtenir le règlement le plus favorable possible. Le processus est un marathon de frictions procédurales, pas un sprint vers un verdict. Chaque étape — actes de procédure, communication préalable, motions — est une occasion d’évaluer les forces et les faiblesses des deux parties et de recalibrer les attentes de règlement. L’accumulation des frais juridiques des deux côtés crée un intérêt partagé pour trouver une porte de sortie.

De plus, le système juridique canadien intègre des mécanismes qui forcent les discussions de règlement. Ce ne sont pas des options ; ce sont des points de passage obligatoires dans le parcours du litige. Un propriétaire d’entreprise qui n’est pas préparé à ces événements, ou qui est émotionnellement obsédé par l’idée d’avoir « son jour au tribunal », est dans une position stratégique très défavorable. Reconnaître ces points de passage vous permet de les planifier et de les utiliser comme levier.

Les principaux points de passage obligatoires pour un règlement au Canada incluent :

• Médiation obligatoire : Dans les grands centres commerciaux comme Toronto, Ottawa et Windsor, les parties sont tenues d’assister à une séance de médiation formelle dans les 180 jours suivant le dépôt de la défense.
• Conférences de règlement judiciaire : La plupart des provinces exigent que les parties et leurs avocats comparaissent devant un juge ou un protonotaire, dont le seul but est de faciliter les discussions de règlement avant même qu’une date de procès puisse être fixée.
• Conférences de gestion de l’instruction (pré-procès) : Ce sont les dernières réunions obligatoires devant un juge, souvent avec une forte incitation à résoudre l’affaire pour éviter le procès.
• Conséquences sur les dépens : Les tribunaux peuvent pénaliser une partie qui rejette une offre de règlement raisonnable et ne parvient pas à obtenir un meilleur résultat au procès, en lui ordonnant de payer une partie des frais juridiques de l’autre partie.

Reconnaître que le règlement est la fin probable permet une approche plus stratégique de l’ensemble du processus. Réexaminez les raisons systémiques pour lesquelles la vaste majorité des cas se règlent.

Pourquoi un mauvais diagnostic d’un simple différend contractuel peut dégénérer en procès ?

Tous les différends ne sont pas créés égaux. Un échec à diagnostiquer avec précision le problème juridique central peut transformer un désaccord gérable en un litige complexe et coûteux. Les propriétaires d’entreprise, poussés par le sentiment d’avoir été lésés, cadrent souvent le conflit en termes larges d’« injustice » ou de « comportement contraire à l’éthique ». Cependant, les tribunaux fonctionnent sur des causes d’action précises. S’agit-il d’une simple violation d’une clause spécifique ? D’un cas de déclaration inexacte faite par négligence ? Ou d’un problème plus complexe d’interprétation contractuelle ?

Ce diagnostic initial est critique car il dicte toute la stratégie juridique, les preuves requises et les dommages-intérêts potentiels. Par exemple, alléguer une fraude lorsque les faits ne soutiennent qu’une simple rupture de contrat antagonisera l’autre partie, augmentera les frais juridiques et nuira à votre crédibilité auprès du tribunal. Une erreur courante est de mal interpréter la portée d’un contrat, surtout lorsque les juridictions ont des traditions juridiques différentes.

La composante émotionnelle alimente souvent ce mauvais diagnostic. Les propriétaires d’entreprise peuvent être victimes d’un piège psychologique bien documenté qui entrave l’évaluation rationnelle.

Le biais d’escalade d’engagement pousse les propriétaires d’entreprise à maintenir leur position plutôt qu’à réévaluer objectivement les termes réels du contrat.

– Gibson Dunn & Crutcher LLP, Note de pratique sur l’évaluation des dossiers

Ce biais cognitif incite un propriétaire à investir plus de ressources dans une mauvaise voie pour justifier ses décisions passées. Une évaluation pré-litige dépassionnée force une réévaluation des termes réels du contrat, divorcée du récit émotionnel d’avoir été lésé.

Une évaluation initiale incorrecte peut être une erreur coûteuse. Il vaut la peine de revisiter dès le début.

Comment rédiger un exposé de la demande qui survit à une requête en radiation ?

Si, après une évaluation rigoureuse et dépassionnée, la décision est prise de procéder au litige, la première étape formelle est la rédaction et le dépôt d’un exposé de la demande (Statement of Claim). Ce document est le plan architectural de tout votre dossier. Une réclamation mal construite est vulnérable à une requête précoce en radiation de la part du défendeur, ce qui peut entraîner des retards coûteux ou même un coup fatal à votre poursuite. Pour être « résistante à la radiation », la réclamation doit être un modèle de clarté, de précision et de suffisance juridique.

Le but principal d’un exposé de la demande n’est pas de plaider votre cause ou de présenter des preuves. Sa fonction est de plaider les faits matériels qui, s’ils étaient prouvés vrais, vous donneraient droit au recours que vous demandez. Cette distinction est cruciale. Plaider la preuve (ex. : « le courriel daté du 1er mars prouve la violation ») ou des arguments juridiques (ex. : « les actions du défendeur constituent une violation fondamentale ») est une erreur classique qui attirera une requête en radiation. Vous énoncez ce qui s’est passé, pas comment vous le prouverez ou quelle est la conclusion juridique.

Une réclamation robuste repose sur trois piliers : une cause d’action valide reconnue au Canada (comme la rupture de contrat ou la négligence), un ensemble complet de faits matériels pour chaque élément de cette cause d’action, et une demande de recours logiquement liée au préjudice allégué. Chaque fait nécessaire doit être inclus, mais sans détails inutiles ou langage émotionnel. Le ton doit être objectif et chirurgical.

Ce tableau illustre la distinction critique entre ce qui appartient à un exposé de la demande et ce qui doit être conservé pour les étapes ultérieures comme la communication préalable ou le procès.

Pour vous assurer que votre action en justice démarre sur des bases solides, il est essentiel de revisiter le principe fondateur consistant à établir le recouvrement en premier, car même le parfait exposé de la demande est inutile contre un défendeur insolvable.

L’application de ce cadre détaché et axé sur le ROI transforme la décision de poursuivre d’un pari en une stratégie commerciale calculée. Si votre réclamation survit à cet audit interne rigoureux — démontrant le recouvrement possible, étayée par des preuves, déposée à temps et exempte de pièges procéduraux — vous pouvez procéder avec une certaine confiance, sachant que l’investissement est fondé sur la logique, et non sur l’émotion. L’étape suivante consiste à engager un conseiller juridique pour exécuter la stratégie que vous avez déjà validée.